Türk Ceza Kanunu’nun 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçu, teknolojinin sunduğu imkanlar vasıtasıyla taşınır bir malın veya ekonomik değerin rıza dışı ele geçirilmesini ifade eder. Bu suç tipi, nitelikli hırsızlık halleri arasında sayılmakta olup, banka hesaplarına yetkisiz erişim, internet bankacılığı dolandırıcılığı veya sanal varlıkların izinsiz transferi gibi eylemler bu kapsamda değerlendirilir. Yargılama aşamasında sunulacak savunma dilekçesi, sanığın suça iştirak iradesinin bulunmadığı, IP adresi çakışmaları, “oltama” (phishing) yöntemlerinde kullanılan üçüncü kişilerin rızası dışı dahil edilmesi veya teknik imkansızlıklar gibi argümanlarla maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından hayati önem taşır.
Bilişim suçlarında en kritik savunma hattı, dijital delillerin (log kayıtları, MAC adresleri, HTS kayıtları) teknik bir titizlikle analiz edilmesidir. Çoğu zaman faillerin gerçek kimliklerini gizlemek amacıyla başkalarına ait internet hatlarını veya kimlik bilgilerini kullanması, masum kişilerin şüpheli konumuna düşmesine neden olabilmektedir. Dilekçede, suçun manevi unsuru olan “kast” faktörünün oluşmadığı, hesap hareketlerindeki olağan akışın suçla bağdaşmadığı veya bilişim sistemindeki güvenlik açıklarından kaynaklanan hatalı tespitlerin varlığı hukuki ve teknik argümanlarla desteklenmelidir. Mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesine dair taleplerin net bir şekilde formüle edilmesi, savunmanın başarısını doğrudan etkiler. Aşağıda, dijital verilerin ve ceza hukuku ilkelerinin gözetildiği, teknik derinliğe sahip bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık savunma dilekçesi örneği yer almaktadır.
Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık Savunma Dilekçesi Örneği
…. ASLİYE CEZA MAHKEMESİ HAKİMLİĞİNE
…………..
DOSYA NO :
DURUŞMA GÜNÜ :
SANIK :
VEKİLİ :
SUÇ : Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık
KONU : Esas hakkındaki savunmalarımızdır.
İddia- Müvekkilim ……….. hakkında ……… Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davasında; müvekkilimin Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık suçundan dolayı 5237 sayılı TCK’nun 142/2-e, 53, maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
Sanık …………. Savunmalarında Özetle; Kendisinin bilgisayarı zor bela kullanmasını bildiğini, diğer sanık …………’ı tanımadığını, kendisinin yanında da bu isimli bir bayanın çalışmadığını, üzerine atılı suçu kabul etmediğini böyle bir olaya karışmasının söz konusu olmadığını, kendisinin internet kullanmasını çok az bildiğini, üzerine atılı suçu işleyebilecek kadar bilgisayar bilgisinin bulunmadığını belirtmiştir.
Dosya içinde bulunan müvekkilimin aksi kanıtlanmayan savunması ve maddi deliller bağlamında, müvekkilim ……….yönünden delillerin değerlendirilmesi;
Mahkemenizce bilindiği üzere; Ceza Muhakemesi Kanununun ve Delil Hukuku açısından hazırlık soruşturmasında toplanan deliller hazır delil sayılmayıp, kuşkunun giderilmesi gerekir.
Bu itibarla; Delil, meydana gelen bir suçun aydınlatılmasına ve suç sanıklarının tespit edilmesine yarayan her türlü ispat vasıtasıdır. Hazırlık soruşturmasında yapılan araştırmalar neticesinde elde edilen ve dosyada yer alan bilgiler birer “hazır” delil olmayıp, duruşma açısından şüphe sebebidir. Delil, asıl olarak son soruşturmada mahkeme açısından geçerli bir terimdir.” (Organize Suçlarla Mücadelede Gizli ve Örtülü Yaklaşımlar, Aytekin Geleri/ Hakan İleri, Sh: 223, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2003)
Yine mahkemenizce bilineceği üzere; kanuni değil vicdani/serbest ispat sistemi geçerli olduğundan ve maddi gerçek araştırıldığında, sanık ikrar dahi etse, ikrar dahil, tüm delillerin CMK’da delillerin irad ve ikame edilmesi usulünü gösteren hükümler çerçevesinde ortaya konulup tartışılmaları ve tam bir vicdani kanaat için görgü tanıklarının duruşmada dinlenilmeleri ve tüm delillerin bu suretle mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir (Ceza Muhakemesi Hukukunun olmazsa olmaz bu kuralını Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 29.02.1973 tarih, E. 1972/948, K. 1973/581 sayılı içtihadı da aynı şekilde desteklemektedir.)
Bu itibarla; her delilin temsil ettiği olgu açısından tek tek ele alınarak ispat gücü testine tabi tutulması değil, diğer delil ve temsil ettikleri olgularla birlikte değerlendirilerek, delillerden ispat açısından bir kül halinde vicdani kanıya ulaşılması yani delillerin tümünden bir sonuç çıkartılması gerekir. Yargıtay’ın bir çok içtihadında buna ilişkin olarak “delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesi halinde” sonuca gidilmesi şeklindeki yerleşmiş içtihatları bu doğrultudadır.
Yineleyecek olursak; Evrensel Ceza Muhakemesi Hukukunun ve Yeni Ceza Muhakemesi Kanunumuzun kabul ettiği ana ilke, kişinin işlediği fiilinin, yapılan yargılama süreci sonunda veya yargılama sürerken fiili işlediğinin veya işlemediğinin sabit olduğu sonucuna, kuşkuya yer vermeyecek suretle varılmaması durumunda, mahkûmiyet kararı verilmemesi gerekir.
Bunun yanında; Yargıtay’a göre “ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Ceza Yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde mahkûmiyet kararından söz edilemez. Bu ilke evrenseldir.” (Grabenwarter. Christoph, & 24. Yargılama Güvenceleri Adil Yargılama Hakkı (İHAS md. 6)) Çev. Osman Can) Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi- Adil Yargılanma ve Ceza Hukuku, Ankara 2004 sh. 242 den naklen)
Yüksek Yargıtayımızda bir çok kararında yukarıdaki düşüncelere vurgu yapmış ve “Sanığın suçlu olup olmadığı kuşkulu kalmış ve mahkûmiyetine yeter kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı durumlarda hükümlülük kararı verilemeyeceğini” belirtmiştir. (1. CD. 27.3.2003 tarih E. 2003/207, K. 2003/423)
Bu açıklamalardan yola çıkarak netice olarak; olayı ispatlayacak delilin bulunmadığı kabul edilmeli ve iddianın kuşkulu olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda mahkûmiyet kararı verilemez, beraat kararı verilmelidir. (2.CD. 15.9.2003 tarih E.2001/37508, K.2003/9299)
Bu açıklamalarımızın ışığı altında;
Müvekkil ……….. hakkında uygulanması istenen TCK kapsamında açılan sevk maddesi yanında, müvekkilime celse arasında verilen ek savunma bağlamında; müvekkilimin suçunun sabit olması halinde hakkında uygulanması istenen TCK’nun 244/1-4 maddesi uyarınca “Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme” başlığı altında düzenlenmiş olan fiile ilişkin hukuki değerlendirmelerimiz çerçevesinde; aşağıdaki görüş ve düşüncelerimizi Mahkemenize arz ediyoruz.
Mahkemenizce bilindiği üzere;
Maddenin 1. fıkrasının unsurlarının oluşması için; öncelikle, sistemin işleyişinin engellenmesi, işleyişin bozulması unsurlarının bulunması gerekir. Her iki hareketinde fiili işleyen failin her iki kasıtla da işlenebileceği düşünülecek olursa söz konusu hareketleri yapan failin doğrudan kastı belirlenemese bile, fiziki saldırı sonucunda sistemin çalışmasının aksayacağı, bozulacağını öngörmesi kaçınılmaz gibidir. Bu itibarla; faili doğrudan kastla sorumlu görmek, aksama veya bozma kaçınılmaz, mutlak görünmezse olası kastla sorumlu tutmak gerekecektir. (İsmail Malkoç Açıklamalı Yeni TCK Özel Hükümler, Sh.1580-1581, 2. cilt. 2006)
Aynı şekilde;
Maddenin 4. fıkrasına gelince; fıkrada geçen “başka suç oluşturmaması halinde ibaresiyle sınırlanmış olduğunu görmekteyiz. “Doğaldır ki, sayılan suçlar doğrudan gerçek ve irade sahibi insanlara karşı işlenebilecek dolandırıcılık suçları, ya da taşınabilir malı konu alan hırsızlık suçlarının sistemle ilgili hareketlerle oluşmayacağı bilinmektedir. Ancak sistemlerin verilerinin ve hizmetlerinin saptırılarak mallara ve çıkarlara ulaşılması şeklinde gerçekleşme mümkündür. Haksız çıkar sağlama, önceki fıkralarda yer alan hareketlerle failin şahsına veya bir başkasına sağlanan maddi, manevi çıkarlar anlamındadır.” (İsmail Malkoç Açıklamalı Yeni TCK Özel Hükümler, Sh.1585, 2. cilt. 2006)
- Müvekkilimin işlediği iddia edilen ve ek savunma bağlamında; ek savunması alınan iddia edilen fiiline gelince; Müvekkilimin aksi kanıtlanmayan savunmalarında da ifade ettiği gibi, internet kullanımının sıradanlığı bir yana, internet yoluyla başkalarının internet sitesine (e-mail adresine, internet ağına, numarasına) girmek suretiyle, başka bir üçüncü şahsın hesabına para aktarılması olayı bir teknik birikimi ve kullanım tecrübesini gerektirmektedir. Müvekkilim kesinlikle bu teknik donanıma sahip kişi değildir. Maddenin birinci fıkrasında da izah edildiği üzere biran için iddia edilen suçunun yasada tanımlanan açılımına göre öncelikle doğrudan kasıtla işlenmesi gerekir, bunun saptanamaması halinde, kişinin olası kasıtla sorumlu tutulacağı öngörülmüş ise de, müvekkilimin söz konusu fiili doğrudan kasıtla işlediğinin düşünülmemesi bir yana, olası kasıtla da işlemesi olanaklı değildir. Her şeyden önce kendisi bu donanıma sahip bir kişi değildir.
- Dördüncü fıkradaki yine fıkranın açılımına göre; “önceki fıkralarda yer alan hareketlerle, failin şahsına veya bir başkasına sağlanan maddi, manevi çıkar” söz konusu olması gerekir. Müvekkil Karadeniz Ereğli’de yaşayan ………’nın ………. Bankası neznindeki hesabına girerek üç kez diğer şüpheli …….’ın hesabına para aktardığı iddiasının her şeyden önce kabul edilebilmesi için; önce müvekkilin müşteki veya diğer şüpheliyi tanıması ve diğer şüpheli ile arasında bir çıkar ortaklığının bulunması gerekir. Söz konusu eylemde müvekkil kendisine dönük olarak şahsi veya manevi bir çıkar sağlamamıştır. Bunun yanında diğer şüpheli sanık ………’ı da tanımamaktadır. …………’a çıkar sağlama yolunda hiçbir menfaati bulunmadığı gibi uzaktan yakından bir yakınlığı da bulunmamaktadır. Bu nedenle kendisine başkasının hesabını kullanmak suretiyle çıkar sağladığı iddiası bu açıklamamız çerçevesinde hayatın olağan akışına aykırı olduğu kendiliğinden anlaşılmaktadır.
Kaldı ki; diğer şüpheli sanık ……….. müvekkilimin kendisi ile kişisel anlamda ilişkilendirilebilecek nitelikte hiçbir bağlantısının olmadığı bir yana, ……….’ın hazırlık ve Mahkeme ifadelerinin de birbirini yalanladığı açıkça anlaşılmaktadır.
- Mahkemenizce çok iyi bilindiği üzere; ayrıca gerek televizyon kanallarında gerekse medya haberlerinde kişiye ait bilgisayarın başkaları tarafından (uzaktan erişim yöntemiyle) kişinin bilgisayarına hakimiyet kurmak suretiyle mevcut kayıtlarını elde ederek uzaktan işlem yapıldığı konusunda yaşanılan çeşitli olaylar devamlı olarak gündemden düşmemektedir.
- Bunun yanında da; bir güven kurumu olarak bankalarında bu tür eylemlerin önüne geçilmesi yolunda objektif sorumluluk esaslarına göre sorumluluğunun olduğu bu itibarla da son dönem yayınlanan Yargıtay içtihatlarında da vurgulandığı üzere, Yargıtayımız değişik içtihatları ile de bu hususlara vurgu yaptığı görülmektedir. Bu açıklamamız çerçevesinde aşağıda yayınlanmış içtihadı da Mahkemenizin takdir ve değerlendirmesine sunuyoruz.
“Bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankalar objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklanan hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Bu nedenle, banka müşterisinin hesabında bulunan paranın, müşterinin haberi olmadan bilgisayar korsanlığı yoluyla başka bir hesaba aktarılmasının önlenmesi konusunda ek güvenlik tedbirleri almayan bankanın hafif kusurundan dahi sorumlu olduğu dikkate alınarak; müşterinin zararını ödemek zorunda olduğu sonucuna varılmalıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bankanın hafif kusurundan dolayı sorumlu olduğu bu olayda müşterinin müterafik kusurundan söz edilemez” (11. Hukuk Dairesinin 22.06.2006 tarih ve 2005/4748 esas 2006/7341 karar)
Müvekkilimin fiili ile örtüşen Yargıtayın olayımıza emsal teşkil eden 11. Hukuk Dairesinin 2005/4748 esas 2006/7341 karar nolu ve 22.06.2006 tarihli içtihadını da takdir ve değerlendirmelerinize arz ediyoruz.
- Başkaları tarafından kişinin bilgisayar kayıtlarına girmek suretiyle, “uzaktan erişim yöntemiyle” işlem yapılacağı hususuna ilişkin gerek internet üzerinden gerekse basın medya üzerinden alınmış, bu tür fiillerin başkaları tarafından kullanıldığına ilişkin ortaya çıkan hak mağduriyetlerinin günümüz hayatında yaşandığı konusunda “Trojan Horses (Truva Atları) Nedir?”, Truva Atına Basit Bir Örnek”, “Güvenli İnternet Kullanımı”, “ Banka hesaplarına göz diken virüs”, “Dolandırıcılık Taktikleri”, “ Sanal Casusluk Endüstrisi Büyüyor”, “ İnternet dolandırıcılığı çağ atladı”, “ İnteraktif Dolandırıcılık” başlığı altındaki belgeleri de yukarıda açıklamalarımızı destekler nitelikte bulduğumuzdan Mahkemenizin de ayrıca takdirine sunuyoruz.
- Maddi kanıtların ve delillerin toplanması bağlamında CMK’nun tanıdığı yasal çerçevede; müvekkilimizin vekili olarak söz konusu edilen fiilin internet aracılığıyla başkaları tarafından (uzaktan erişim yöntemiyle) kayıtlara girilmek suretiyle iddia edilen fiilin işlenip işlenemeyeceği yolunda, bu konuda en yetkin konumda bulunan TMMOB. Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odasına 24.09.2009 tarihinde yapmış olduğumuz müracaatla kendi alanında yetkin Elektrik, Elektronik Yüksek Mühendis Yrd. Doç. Dr. ………..’a yaptırılan inceleme ile ilgili olarak bilirkişinin 28.10.2009 tarihli yazısında yapmış olduğu incelemenin 6.sayfasının sonuç kısmında da ifade ettiği üzere; “ilgili olayın organize bir yapıda suç olduğu, eldeki kesin bilgiler davalı …………’in internet hesabına bağlı hattan yapıldığını gösterse de davalıların arasında bu işi yapacak bir ilişki kanıtlanmadığı durumda, olayın daha bilinçli kişilerce organize olarak yapıldığı yolunda bir kanaatimiz oluşmuştur” şeklindeki görüş ve düşüncesini de Mahkemenizce değerlendirileceği düşüncesindeyiz.
Aşağıda yine Mahkemenizin takdirine sunduğumuz Yargıtay ilgili ceza dairesinin içtihadı da bilirkişinin yukarıda açıklanan yorum ve düşüncelerini de tam ve eksiksiz bir şekilde desteklediği görülmektedir.
“Yakınana ait internet hattına 18.06.2000- 05.12.2000 tarihleri arasında dışarıdan başkaları tarafından toplam 329 defa bağlantı yapılarak girilip görüşme yapıldığı, bunlardan sadece 48 adedinin sanıkların babası ………… adına kayıtlı ev telefonundan 18.06.2000- 30.09.2000 tarihleri arasında gerçekleştirildiği, sanıklardan………. 29.07.2000- 16.12.2000 tarihleri arasında yurt dışında olduğu, sanık …………’nin de Aralık 1999- Nisan 2001 tarihleri arasında askerde olduğu 3 veya haftada bir hafta sonları babasının evine geldiği, her iki sanığın evde olmadıkları günlerde de babaları üzerine kayıtlı telefon ile yakınanın internet hattına bağlantı yapıldığının anlaşılması ve bilirkişi ……….. tarafından düzenlenen 12.03.2003 tarihli raporda da “bağlanılan telefonun başka bir numara olarak gösterilmesinin mümkün olduğunun” belirtilmesi karşısında; sanıkların yüklenen suçu işlediklerine ilişkin her türlü kuşkudan uzak, hukuken elverişli, yeterli, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı” (6. CD. 16.03.2006 tarih ve 5464 E- 2574 K.)
- Şüphesiz Mahkemelerce kanaat oluşturması bağlamında, kişinin ahlaki redaetinin de söz konusu fiili işleyip işlemediği, vicdani kanaati destekleyip desteklemediği bağlamında, geçmişi, kişiliği, sosyal hayatının da önemli bir etken oluşturacağını düşünmekteyiz.
Bu bağlamda, dilekçemiz ekinde sunduğumuz üzere, müvekkilim; çevresinde sevilen, sayılan vergi mükellefiyet kaydı bulunan, ayrıca maddi ve içtimai hayatı açısından ekte sunulan tapu kayıtlarından görüleceği üzere; çok sayıda gayri menkulünün bulunduğu, bu itibarla, maddi hayatı içerisinde hiçbir değeri olmayan iddia edilen miktara, yaşı, yaşam tecrübesi, sosyal ve içtimai hayat içindeki kişiliği göz önüne alındığında tenezzül ve itibar etmesi düşünülemeyeceği gibi, hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu düşünmekteyiz.
Mevcut kanıtların “şüphenin sanık lehine yorumlanması” evrensel ceza hukuku kuralından yola çıkarak “şüphe” nin varlığının da Mahkemenizce değerlendirileceği inanç ve düşüncesindeyiz.
Ceza adaletinin amacı bilindiği üzere maddi gerçekliğin araştırılmasıdır. Bu itibarla; müvekkilimizin yapılan yargılama süreci boyunca elde edilen maddi kanıtlar, müvekkilimin olayın başından bu yana birbiri ile çelişmeyen ve aksi kanıtlanmayan savunmaları göz önüne alındığında; müvekkilim hakkında bir vicdan kanısı oluşturacak nitelikte maddi, kesin, tutarlı, birbiri ile çelişmeyen bir kanıt bulunmadığından beraat etmesi gerektiğini düşünüyoruz.
Sayın Mahkemenizce çok iyi bilindiği üzere, Bir an için bir şüphenin varlığından bahis edilse dahi; maddi kanıtlardan yola çıkarak faile ulaşıldığında tüm delillerin vicdan kanısı oluşturacak nitelikte, kesin ve inandırıcı olması gerekir. Bunun yanında, failin kastının hiçbir şüpheye yer verilmeyecek derecede saptanamaması durumunda, ‘şüpheden sanık yararlanır’ evrensel kuralını uygulamak gerekir.
Şüphe konusunda yinelemek gerekirse şu hususa vurgu yapmak gerekir;
Ceza Muhakemesi Hukukunun temel prensiplerinden birisi de şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesidir. Her hukuk devletinde kabul edilen ve masumluk karinesi ile sıkı bir ilgisi olan bu ilkeye göre, yapılan ceza muhakemesi sonunda fiilin sanık tarafından işlendiği % 100 belliliğe ulaşmadığı takdirde beraat kararı verilecektir. “ Bir ülkede tek bir masum kişi cezalandırılmış ise, o ülkede herkes suçludur” sözü ünlü Ceza Hukukçusu Faruk Erem’indir. Bu sözün temelinde yatan ilkede “masumluk karinesi” dir.
Böyle bir ilkenin kabul edilmesinin sebebi, bir suçlunun cezasız kalmasının, bir masumun mahkum olmasına tercih edilmesidir; başka bir ifade ile masumluk karinesidir.
Sonuç olarak; müvekkilimin olayın başından bu yana birbiri ile çelişmeyen ve aksi kanıtlanmayan savunmaları göz önüne alındığında, müvekkilim hakkında bir vicdan kanısı oluşturacak nitelikte maddi, kesin, tutarlı, birbiri ile çelişmeyen bir kanıt bulunmadığından beraat etmesi gerektiğini düşünüyoruz.
Bunun yanında; Mahkemeniz aksi kanaatte ise; müvekkilimin dosyaya sunulan geçmiş hali ve mevcut sicil kayıtlarının, talep edeceğimiz hususa olanak tanıyacağı düşüncesi ile CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine ilişkin yasal düzenlemenin de müvekkilim lehine değerlendirilmesini dilemekteyiz.
Bu bağlamda;
Mahkemenizce bilindiği üzere, 23.01.2008 tarihinde kabul edilen 5728 sayılı kanun (RGT., 08.02.2008- 26781) hükümleri gereği “bu tür suçlardan yargılananlar için 2 yılı aşkın bir ceza talep edilmediği takdirde hükmün açıklanmasının ertelenmesi” kabul edildiğinden ve aynı kanunun geçici 1. maddesi 2. fıkrasında; “Bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren Mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı hakkında kanunun 98 ilâ 101. maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden inceleme suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” açık hükmü karşısında; müvekkilim hakkındaki verilen cezanın “hükmün açıklanmasının ertelenmesi” kararı verilmesini dilemekteyiz.
Ayrıca; Yine Mahkemenizce bilindiği üzere;
Modern Ceza Hukuku ve hümanist açıdan düşünüldüğünde; yeni Türk Ceza Yasası, içinde yaşadığımız toplumun korunması yanında, suçlunun da ıslahına yönelen yaptırımların varlığının kabulüne yönelmiş, alışılmış şekliyle klasik ve geleneksel olarak, giderek Dünya insanlığının kabul ettiği “ceza kavramı” yanında, “suçlunun kişiliğine uygun önlemlerin uygulanması” görüşüne de, yeni yasada yer vermiştir.
Bu bağlamda da Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 2006 yılına ait 2005/1589- 609 sayılı içtihadı yol göstericidir. “…Türk Ceza Yasasının lehe hükümlerinin uygulanması bağlamında, ‘ lehe olan yasanın ‘ kişinin özgürlüğünün daha az kısıtlanması gerektiren yasa olduğundan kuşku yoktur. Yargıç somut olaya ceza hukukunun genel ilkelerini uygulayarak ve yasalarda öngörülen cezalara bakarak lehteki yasayı belirlerken, yalnız cezaları dikkate almasının yeterli olmadığı durumlarda yardımcı ölçülere başvurarak, örneğin, suçun unsurlarına, erteleme koşullarına, içtima ve tekerrür hükümlerini dikkate alması gerekebilir.”
Bu itibarla, müvekkilimin özgeçmişi, sicil dosyası, aksi kanıtlanmayan savunması, duruşmalara karşı gösterdiği saygılı özen ve tutumu gözetilerek; müvekkilim hakkında verilecek cezanın, insani ceza hukuku açısından bireyselleştirilmesi, yeni ceza hukukunun da beklentisidir. Yasanın genel gerekçe kısmında da ifade edildiği üzere “…Güvenlik tedbirlerine ilişkin olarak 6 madde yer almakta ve hakimin bu tedbirlere ne gibi hallerde hükmedeceği ve cezaların güvenlik tedbirlerine çevrileceği gösterilmektedir. Ayrıca kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine, hükmedilecek tedbirler arasına ‘kamuya yararlı bir işte çalıştırma’ da eklenmiş, bu suretle cezaların bireyselleştirilmesi hususundaki olanaklar çoğaltılmıştır.” demek suretiyle, erteleme konularında yepyeni bir düzenleme ve farklı hükümler getirdiği de açıktır. Bu düşüncenin ışığı altında, müvekkil hakkındaki yaptırımın bireyselleştirilmesi gerektiği inancındayız.
Bu itibarla; “Cezaların kişiselleştirilmesi” (bireyselleştirilmesi) kurumu olan erteleme de, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların sakıncalarının giderilmesi amaçlanmış, suç yerine suçlu ilk plana alınarak, cezaların fiile değil, onu işlemiş olan faile uydurulması ön görülmüştür. Kaldı ki; Suçu alışkanlık (ihtiyat) haline getirmiş olanlar ile tesadüfü olarak suç işleyenleri ayırmak gerekir. (Ali Parlar / Muzaffer Hatipoğlu, Gerekçeli, Açıklamalı, İçtihatlı 5237 sayılı TCK Kanununa göre Suçlarda Teşebbüs – İştirak, İçtima ve Yaptırımlar, sayfa 359, Kazancı Yayınları – İstanbul 2005)
SONUÇ VE İSTEM;
Açıklanan gerekçelerle, müvekkilim …………’in üzerine atılı suçu işlediği sabit olmadığından BERAATİNE karar verilmesini, şayet mahkemenizin aksi kanaatte ise, müvekkilimin duruşmalardaki saygılı tutum ve davranışları göz önüne alınarak hakkında TCK’nun 62. maddesi ile takdiri ve yasal tüm indirim hükümlerinin uygulanması ile hakkında mahkemenizin takdir ve değerlendirilmesi çerçevesinde TCK’nun 51 veya koşullarının bulunduğu düşüncesiyle CMK’nun 231. maddesi gereğince verilecek cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini arz ederim.
Sanık Vekili
